Com efeito, o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, determina a responsabilidade pessoal dos administradores "pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

Uma leitura das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no início da década de noventa demonstra que se entendia pela responsabilidade objetiva do administrador, de modo que o simples não recolhimento dos tributos caracterizava a infração à lei capaz de impor ao sócio a obrigação de pagar a dívida tributária (REsp 7387/PR, 1992; REsp 34429/SP, 1993).

Somente no final da década de noventa é que a Corte Superior começou a afastar a responsabilidade objetiva, passando a entender que o administrador responderia pela dívida tributária na hipótese de ter agido com dolo / fraude ou se dissolvida irregularmente a sociedade (REsp 215349/MG, 1999; REsp 121021/PR, 2000).

Essa jurisprudência passou a impedir que as execuções fiscais iniciadas em face de uma pessoa jurídica fossem redirecionadas contra o sócio, se não demonstrado pelo Fisco que o inadimplemento tributário decorria de ato praticado pelo administrador com excesso de mandato, violação à lei societária, ao contrato social ou estatuto (AgRg no Ag 490702/RS, 2003).

Muito embora pareça claro que o abuso de poder ou a fraude praticados pelo administrador devam ser demonstrados pelo Fisco, um artifício acabou por inverter o ônus da prova, fazendo com que muitas condenações acabassem acontecendo sem que, de fato, houvesse sido apurada a hipótese legal de responsabilização.

Assim, o Fisco passou a incluir o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa - CDA, que é o título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal, e, segundo o disposto no art. 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3° da Lei de Execuções Fiscais, possui presunção de certeza e liquidez, a qual, embora relativa, deve ser afastada por prova inequívoca a cargo do executado.

Em razão dessa presunção legal e sem contrariar diretamente sua própria jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que, se constar da CDA o nome do sócio, a este cabe o ônus de provar que não agiu com excesso ou abuso de poder, praticando a fraude que impõe a sua responsabilidade tributária (REsp 627326/RS, 2004).

O problema é que, para incluir o nome do sócio na CDA, o Fisco tem a obrigação de apurar o ilícito que o qualifica como responsável pelo pagamento do tributo, em processo administrativo no qual se garanta o direito à ampla defesa e ao contraditório, o que na maior parte das vezes não acontece.

A falta de observância do devido processo legal na esfera administrativa acaba resultando em execuções fiscais arbitrárias contra os sócios, que, além de lutar contra todas as intempéries do mercado pela sobrevivência da empresa, precisam se defender contra uma voraz inserção no seu patrimônio pessoal.

Apesar da problemática acima apontada, recente julgado da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sinaliza no sentido de que a responsabilização do sócio pode ser afastada mediante a prova de que a inclusão do seu nome na CDA se deu sem a apuração das infrações que possibilitam o redirecionamento, cujo procedimento, a propósito, inclusive encontra-se disciplinado na Portaria nº 2.284, de 29/11/2010, da Receita Federal do Brasil (EDcl no AgRg no AREsp 41479 / RS, de 2012).

Dessa forma, o sócio que teve seu nome indevidamente incluído na CDA não precisaria mais fazer a custosa prova, que exige inclusive a garantia do juízo mediante penhora, de que, no exercício da gestão da Sociedade, agiu de acordo com o mandato que lhe foi conferido. Entende-se, pois, a contrario senso, que, através da juntada de cópia do processo administrativo fiscal, que pode se realizar por simples petição no processo executivo, tecnicamente chamada de exceção de pré-executividade, conseguiria o sócio demonstrar a arbitrariedade cometida pelo Fisco, que afasta a presunção de certeza e liquidez do referido título executivo.

Outra questão que aparentemente está sendo revista pelo Superior Tribunal de Justiça é a responsabilização do sócio pela "dissolução irregular" da sociedade, na medida em que antes bastava uma certidão do oficial de justiça no sentido de que não localizou a empresa em seu endereço para se concluir pela legitimidade do redirecionamento (REsp 1144607/MG, 04/2010).

No recente julgamento do AgRg no REsp 1268993/DF (05/2012), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça consignou, entretanto, que a "não localização da empresa no endereço fiscal", embora possa consistir em "indício de sua dissolução irregular", não é capaz de, sozinha, gerar o pronto redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, o qual "depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio".

Em outras palavras, de acordo com a referida decisão, ainda que ocorrida a dissolução irregular da pessoa jurídica, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio depende da prova de que praticou o ilícito previsto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Essa decisão demonstra importante tendência evolutiva da jurisprudência, embora não pacificada (em sentido contrário: AgRg no AREsp 175282/RS, 2ª Turma, 06/2012), porquanto, na maior parte das vezes, a empresa acaba "fechando as portas", porque não consegue realizar o arquivamento de atos de dissolução perante os órgãos competentes em razão da falta de certidões negativas e não por ato culposo ou doloso de seu administrador, que logrou os melhores esforços para realizar o objeto social e manter a atividade produtiva.

Aliás, há vários precedentes no sentido de que, se a dissolução irregular ocorre posteriormente à saída do sócio da sociedade, não há como responsabilizá-lo pela dívida tributária contraída durante a sua gestão, se não provado a prática do ato ilícito (AgRg no REsp 1279422/SP, 03/2012)

Concluindo, apenas o sócio que exerce cargo de administrador pode ser responsabilizado pelas dívidas tributárias. Essa responsabilização, todavia, não é objetiva em razão do simples inadimplemento e automaticamente decorrente do cargo.

Para poder inserir o nome do administrador na CDA, deve o Fisco, em regular processo administrativo, fazer a prova de que o sócio praticou o ilícito previsto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, procedimento este que, se não observado, afasta a presunção de certeza e liquidez do título executivo, o que pode ser provado por simples petição, acompanhada de cópia completa do processo administrativo, a ser juntada na própria execução fiscal.

Por outro lado, mesmo na hipótese de redirecionamento da execução fiscal sob a alegação de dissolução irregular, não está o Fisco desincumbido da prova de prática do ato doloso pelo sócio, que abusou do mandato conferido pela sociedade, embora o indício de ilicitude gerado pelo fato da empresa não ser encontrada no seu endereço mereça especial atenção na condução do processo.